Entenda a “tese do século”, que será julgada hoje pelo STF. Em jogo estão R$ 258 bilhões.

Em 1998, o Supremo Tribunal Federal apreciava pela primeira vez um recurso que questionava a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas foi só em 2017 que a questão foi decidida em definitivo... ou quase isso.

Após reviravoltas e manobras jurídicas da Fazenda Nacional, por 6 votos a 4, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS.

Apesar disso, a Fazenda não se deu por vencida. Através de um recurso de embargos de declaração, colocou em dúvida uma questão que até então não parecia controversa: Qual ICMS deveria ser excluído da base PIS e COFINS, aquele destacado na nota fiscal ou aquele efetivamente recolhido mensalmente pelas empresas? Esta última hipótese, defendida pela Fazenda, diminuiria os valores de ICMS que seriam retirados da base do PIS/COFINS.

Além disso, lançando mão de argumentos até então não apresentados no processo, em indevida inovação, a Fazenda defendeu que, diante do grande impacto financeiro que a decisão poderia gerar, seus efeitos deveriam ocorrer apenas a partir do julgamento dos embargos interpostos.

Na prática, isso impediria que as empresas pedissem o ressarcimento dos valores de PIS/COFINS indevidamente recolhidos aos cofres públicos nos últimos cinco anos, que poderiam alcançar, segundo estimativas, R$ 258 bilhões.

O que decidirá o STF?

Via de regra, as decisões acerca da inconstitucionalidade de uma lei possuem efeitos retroativos, considerando que a lei inconstitucional sempre o foi, mesmo antes da decisão que a expôs. Neste caso, as empresas poderiam buscar a restituição ou compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Porém, considerando o apelo da Fazenda, ainda que desprovido de base legal, é possível que o STF module os efeitos da decisão, ou seja, determine uma data específica a partir da qual a decisão passe a valer, podendo, ainda, ressalvar os contribuintes que já ingressaram na justiça solicitando a restituição dos valores.

Temos, portanto, de um lado, advogados e contribuintes lutando para que a decisão inicial, que não refere qualquer limitação temporal ou material, seja mantida. De outro, temos a Fazenda, que tenta, através de manobras questionáveis, reduzir o impacto que uma decisão desfavorável pode gerar aos cofres públicos.

A sorte está (mais uma vez) lançada.

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Henrique Recktenvald é advogado, especialista em Direito Tributário e sócio-fundador do escritório Recktenvald & Mader Advogados Associados.

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