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26 de Julho de 2021

STJ: Mantida trava dos 30% para empresa incorporada compensar prejuízo fiscal

Henrique Recktenvald, Advogado
Publicado por Henrique Recktenvald
ano passado

Inicialmente, para situar o leitor, é importante esclarecer alguns aspectos do tema objeto de julgamento do STJ.

Conforme autorizado pelos arts. 42 e 58 da Lei n 8.981/95 e arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, as empresas optantes pelo Lucro Real que apurarem prejuízo fiscal de IRPJ e base de cálculo negativa da CSLL em determinado exercício (trimestre ou ano) podem abater os respectivos valores do lucro líquido ajustado, apurado em um exercício futuro, no limite de 30% deste lucro.

Essa limitação, conhecida por “trava dos 30%”, já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 344.994/PR, julgado em 2009, e RE 591.340/SP, julgado em 2019, em sede de repercussão geral).

Apesar de limitar o aproveitamento do prejuízo no exercício corrente, é fundamental destacar que a trava não impede o aproveitamento futuro de eventual prejuízo fiscal que tenha sobrado após a compensação efetuada no exercício.

Antes de sua criação, no entanto, apesar de existir a possibilidade de compensação de prejuízos com até 100% do lucro real, os prejuízos poderiam ser compensados até, no máximo, quatro exercícios subsequentes (art. 12 da Lei nº 8.541/92), condição esta afastada com a implementação do limite dos 30%.

Atualmente, portanto, se a empresa A apurou um prejuízo fiscal de R$ 10.000,00 em 2019, e um lucro real de R$ 20.000,00 em 2020, pela trava dos 30%, ela poderá compensar, em 2020, o prejuízo de apenas R$ 6.000,00 (30% sobre R$ 20.000,00), sobrando um prejuízo de R$ 4.000,00 (R$ 10.000,00 - R$ 6.000,00).

Essa sobra de R$ 4.000,00 permanece passível de compensação com o lucro real apurado após 2020, ou seja, a empresa A não perde o direito à compensação futura do prejuízo, já que, frise-se, a trava dos 30% apenas limita a compensação por exercício.

Mas, a situação se torna polêmica na hipótese de, antes de ter a chance de aproveitar o prejuízo que sobrou, a empresa A vem a ser extinta e incorporada pela empresa B.

Com a extinção da empresa A, evidentemente, não existirão mais lucros futuros com os quais os prejuízos acumulados, de R$ 4.000,00, poderão ser compensados.

Então, o que acontece com a sobra do prejuízo? Como fica o direito da empresa A de compensar tal prejuízo?

A hipótese mais óbvia, de a empresa B utilizar os prejuízos acumulados da empresa A é vedada pela legislação. De acordo com o art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/87, as empresas sucessoras por incorporação, fusão ou cisão não podem compensar prejuízos fiscais da empresa sucedida.

Portanto, nesta situação específica, em que a empresa é extinta, a trava dos 30%, produz um efeito indesejado, pois acaba retirando da empresa o seu legítimo direito de compensar a integralidade dos prejuízos acumulados.

Diante disso, expressiva parcela da jurisprudência entende que a trava dos 30% não se aplica aos casos de extinção da empresa. De acordo com diversos julgados, a limitação imposta pela legislação não tem o condão de impedir a compensação integral dos prejuízos, mas apenas de diferir o momento da compensação, reduzindo o impacto aos cofres públicos. Assim, em caso de extinção da empresa, quando se torna impossível a compensação futura do prejuízo, a limitação não subsistiria, permitindo à empresa a utilização ilimitada do prejuízo no balanço de encerramento.

No entanto, em decisão de 23/06/2020, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, definindo que a trava dos 30% é aplicável aos casos de extinção da empresa (REsp 1.805.925/SP).

De acordo com a decisão, que é a primeira proferida por um Tribunal Superior acerca do assunto, a compensação de prejuízos fiscais é um mero benefício fiscal concedido pela União e que, portanto, a legislação pertinente deve ser interpretada de maneira restritiva.

Assim, considerando que a legislação impõe a trava dos 30% e não faz qualquer ressalva em relação às empresas extintas, não haveria impedimento para que a limitação fosse aplicada nesses casos.

Apesar de a decisão representar uma grande derrota aos contribuintes, a matéria, específica sobre a trava de 30% para empresas extintas, ainda deve ser analisada pelo STF, já que as próprias partes do REsp 1.805.925/SP também interpuseram Recurso Extraordinário.

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